Fatwa sur le caractère illicite des créances immobilières HSBC et autres transactions prétendues « halal »

Beaucoup de personnes se sont interrogées au sujet du caractère licite, dans la shari’ah, des prétendues ijara (locations) islamiques sur des propriétés immobilières récemment annoncées par des banques comme HSBC. Comme il en va de l’intérêt de tous les musulmans d’avoir une compréhension actuelle et précise des problèmes mis en jeu ici, j’ai émis le jugement suivant basé sur le Quran et la Sunnah en accord avec la compréhension des principales écoles de pensée. Expliquons d’abord brièvement au lecteur la manière dont le système fonctionne.

Sous l’ijara (location) sorte de créance islamique, la banque achète une propriété choisie par le client, après que ce dernier a promis de vivre dans cette propriété et de l’acheter après une période convenue. En retour, le client verse des acomptes mensuels à la banque, principalement composés de deux paiements. Une partie de l’acompte est considérée comme un paiement du prix d’achat de la propriété et une autre partie est comptée comme le loyer que le client paye pour vivre dans la propriété. Le prix d’achat payé par le client est égal au prix initialement payé par la banque pour acquérir la propriété. Une fois que le client a payé tous les acomptes, en d’autres termes, les acomptes d’achat plus les acomptes de location, la banque transférera les droits de la propriété au client. La banque réalise ses bénéfices avec la différence entre le prix qu’il paye pour la propriété (y compris les frais relatifs à la transaction) et la somme reçue en versements par son client.

Ce type de schéma, avec quelques modifications mineures, est celui utilisé au Royaume-Uni par HSBC Amanah Finance, Ahli United Bank et United Bank [1]. En principe, un système à ijara peut être structuré de manière acceptable dans la shari’ah tant que certaines conditions sont respectées (…). Cependant, l’application du schéma par les banques susmentionnées est extrêmement problématique. Premièrement le contrat est ambigu dans sa nature même. Est-ce un contrat de bail, d’achat ou bien une combinaison des deux ? Certains érudits ont interdit les contrats combinés (par exemple, une transaction combinant location et achat), comme le Prophète (paix et bénédiction d’Allah soient sur lui) interdisait deux transactions en une. C’est l’opinion adoptée par la plupart des érudits, et bien que certains aient autorisé ce type de transaction sous certaines conditions strictes, il y a consensus sur le fait que la présence d’une ambiguïté significative annule le contrat. Parmi les nombreuses traditions prophétiques sur ce point, on peut citer celle de Ibn Umar qui rapporta que le Prophète (paix et bénédiction d’Allah soient sur lui) interdisait les ventes impliquant de l’incertitude ou de l’ambiguïté (gharar) [2].

Plusieurs érudits, y compris les premiers conseils de Fiqh de notre époque [3], pensent que si la location et la vente sont mélangées de telle façon que l’on ne peut distinguer à aucun moment si le client est un locataire ou un acheteur, alors un tel contrat est invalide dans la jurisprudence islamique.

Pressé de clarifier la nature des créances ijara, le personnel des département bancaires islamiques les décrivent fréquemment comme un « bail s’achevant sur un achat ». Pourtant si cela est vraiment le cas, les créances ijara devraient présenter les caractéristiques d’un bail durant la période complète du contrat (souvent aussi longue que 25 ans) jusqu’à ce qu’il se conclue sur un achat. En d’autres termes, la banque louera la maison pour une certaine période avec la promesse qu’elle la vendra au client à la fin du bail. Durant le bail, la banque sera le propriétaire légal. Après la période du bail, le locataire sera le propriétaire légal.

Bien que beaucoup d’érudits n’aient pas permis ce type de contrat combiné, considérons-le valide un instant selon leur point de vue, ceci pour un souci d’analyse. Lorsque l’on examine les systèmes d’ijara qui sont disponibles, on constate que la structure théorique décrite plus haut n’existe pas en pratique. Le contrat ijara tel qu’il se présente n’est ni un bail, ni un achat. En fait il s’apparente plus à un prêt conventionnel où la banque avance de l’argent à un client pour l’achat d’une propriété en exigeant de celui-ci une marge bénéficiaire à payer (sous l’apparence d’un ‘loyer’). Considérons les questions suivantes qui illustrent l’ambiguïté du contrat :

1- Pourquoi le locataire doit-il verser un important acompte (souvent une somme égale à 10 % du prix est exigée. Bien sûr un véritable locataire verse une sorte d’acompte pendant la période du bail, mais aucun contrat de location crédible ne peut obliger le locataire à verser un acompte si important).

2- Qui paye l’assurance de la maison ? Est-ce la banque ou le locataire ? (Techniquement, le propriétaire de l’élément actif est celui qui doit payer pour son assurance).

3- Qu’adviendra-t-il s’il y a perte ou détérioration de la propriété et que la compagnie d’assurance refuse de couvrir les pertes encourues ? Qui va payer pour cela ? (Encore une fois, si la banque est le propriétaire réel, et que de telles pertes ou de tels dommages se produisaient, sans que cela soit de la faute du client, la banque ne peut pas considérer le client responsable de la détérioration).

4- Si le locataire décide de rompre le contrat de location, la banque vendra la propriété. Si le prix de la propriété a déprécié depuis (ce qui veut dire que la banque, en tant que propriétaire essuie une perte), pourquoi le client doit-il compenser entièrement cette perte alors qu’il n’est qu’un locataire ?

Toutes ces questions ont pour but d’arriver à la question centrale, à savoir qui est considéré comme le véritable propriétaire (et ainsi responsable pour une quelconque détérioration ou dépréciation en valeur) pour la durée du bail ? Est-ce la banque (auquel cas les scénarios décrits plus haut n’ont pas de sens), ou est-ce le client (auquel cas le contrat n’est de toute façon pas un contrat de location mais plutôt quelque chose d’autre) ? Une banque peut donner une réponse à toutes ces questions, soutenue en cela par des citations de juristes passés ou présents. Certaines de ces réponses peuvent en effet prouver que cela soit acceptable lorsqu’on les considère de manière isolée mais, pris comme un tout, de telles pratiques peuvent annuler le contrat.

Pour illustrer notre propos, il se peut que la banque avance que selon une école de pensée particulière l’acompte ne fait pas partie du prix de la propriété dans la mesure où il ne s’agit pas d’un contrat d’achat. Il s’agit plutôt d’une assurance que le locataire s’engage pour la location de la propriété sur une période de temps donnée (peut-être jusqu’à 25 ans). Une telle condition est acceptable selon certains juristes. De plus, la banque peut déclarer que l’assurance est payée par le locataire, selon un accord mutuel, et qu’il n’y a rien de mal à cette condition, puisque le Prophète (paix et bénédictions d’Allah soient sur lui) a dit : « Les musulmans sont liés aux conditions définies par eux-mêmes ». Ils pourraient dire, en attendant, qu’ils sont tenus par la loi anglaise de garder le titre de propriété et qu’ils ne le céderont au client qu’après le paiement final. Cependant les accords contractuels qui sont signés entre la banque et son client imputent tous les risques liés au statut de propriétaire sur le client, et ces facteurs détruisent le but de l’ijara même si techniquement parlant la banque déclare suivre la loi anglaise en tant que « détenteur » de la propriété.

Ci-dessus, nous trouvons des arguments, qui chacun pris à part est largement valide. Cependant, cela ne doit pas nous mener à l’erreur grave de supposer que trois points valides, lorsqu’ils sont combinés, produisent un résultat valide. Prenez par exemple la transaction de riba (usure) typique, mais dans le cadre suivant :

1) Un prêt sans intérêt (qui est une chose recommandée)

2) Un présent (qui est encore une fois une chose recommandée)

3) Une promesse

Prises individuellement, ces trois transactions sont entièrement valides. Cependant, si elles sont combinées en un seul contrat, le résultat n’est que pure riba. Par exemple, je dis : « Accordez-moi un prêt que je vous rembourserai (point valide), et je vous promets (un deuxième point valide) un présent (un troisième point valide) en plus du remboursement lorsque son échéance arrivera ». Est-ce que ce contrat est valide ou est-ce du riba ? La réponse est que cela est manifestement du riba sans aucun doute, puisque l’on a promis le paiement de la même somme à celui qui a donné l’argent ajouté d’un bénéfice.

Nous devons donc considérer le processus de bout en bout dans ce cas et l’évaluer comme une seule transaction. Et nous devons répondre à cette question cruciale : qui est le véritable détenteur de la propriété durant tout le processus ? Est-ce que c’est le client alors que la banque finance simplement la transaction comme elle le fait pour un prêt hypothécaire classique ? Ou bien est-ce la banque ? Si le propriétaire est la banque, est-ce qu’un propriétaire véritable se dégage de toute responsabilité envers sa propriété ? Pourquoi la banque évite-t-elle de posséder la propriété ?

Il convient ici d’expliquer une méthodologie extrêmement incorrecte dans l’obtention de verdicts islamiques. Un verdict devrait être obtenu en analysant un sujet dans sa totalité, à la lumière des objectifs qui sont derrière. Lorsque l’on divise le sujet d’une discussion en sous problèmes et traite ces problèmes séparément sans se soucier du schéma global, alors nous sommes en contradiction avec la bonne méthodologie pour obtenir des verdicts. La raison est très simple : les verdicts basés sur des sous-problèmes ne sont pas nécessairement les mêmes que les verdicts basés sur une analyse de la situation globale.

Le cas de figure sur le riba, proposé précédemment est une très bonne illustration pour expliquer l’importance de cette règle. Chacun des sous-contrats pris individuellement est complètement valide, mais pris dans son ensemble, le contrat résultant devient nul puisqu’il s’agit clairement d’une transaction à usure. Basés sur cela, la plupart des juristes, pour ne pas dire tous, ont interdit les contrats qui essaient d’utiliser une telle supercherie.

Comme autre exemple illustrant notre propos, considérons une transaction connue sous le nom de ‘iynah. Cette transaction est strictement interdite par le Prophète (SAW), et sa prédominance est un signe caractéristique du déclin de la ummah musulmane. Le Prophète (SAW) a dit : « Lorsque vous commercerez les uns avec les autres par la ‘iynah, que vous vous agripperez aux queues des vaches, que vous vous contenterez avec l’agriculture, et que vous abandonnerez le jihad, Allah abattra l’humiliation sur vous et Il ne la retirera que lorsque vous retournerez à (votre engagement à) l’islam. » [4]

La ‘iynah, lorsque découpée en plusieurs parties, en les examinant de maniere séparée l’une de l’autre, semble être valide. Cependant, lorsqu’elle est prise dans son ensemble, le résultat est clairement une forme de riba.

Comment est-ce que l’‘iynah se produit pour être précis ? Une des manières de pratiquer l’’iynah est de faire en sorte qu’un individu vend un produit à un autre individu, basé sur un paiement différé. L’acheteur le revend alors au vendeur à un prix plus faible, mais comptant. Si vous décomposez cette transaction en sous-transactions vous pouvez en conclure qu’il y a deux transactions de vente qui sont acceptables. Il est permis à une personne de vendre un produit pour un paiement différé, et il est permis d’acheter un produit pour de l’argent comptant. Cependant le but ultime de cette transaction est d’édicter une pure transaction à riba. Cela est dû au fait que le second individu reçoit une certaine somme du premier individu et est alors tenu de repayer une somme plus importante plus tard. Quant au produit lui-même, puisqu’il change de mains deux fois, il revient au ‘vendeur’ initial. Par conséquent, le produit est simplement utilisé comme échappatoire pour contourner l’interdiction sur le riba.

Cela illustre clairement que l’on ne peut ignorer le but ultime de toute transaction. Les juristes mentionnent cette règle comme principe (qa’idah) qui est utilisé pour toutes les transactions commerciales. Ce principe énonce que : « Le verdict sur une transaction doit porter sur son but et non sur sa forme », ou alternativement, « les transactions sont jugées selon leur but ». Parmi les preuves textuelles appuyant ce principe figure le hadith du Prophète « Les actions sont jugées selon les intentions ». Il est vrai que certaines personnes peuvent dire que les érudits sont en désaccord sur la portée conceptuelle de ce principe, mais ces mêmes érudits (comme l’Imam Shafé’i) s’accordent avec tous les autres pour dire que le but d’une transaction ne doit pas être de contourner une interdiction. En d’autres termes, tous les érudits s’accordent à dire que le seul fait pour deux parties d’essayer de concevoir un schéma ou il s’avère qu’on rend licite quelque chose que la shari’ah déclare illicite est un péché.

Par conséquent, je conclus qu’il n’y a pas de différence significative entre le système de ijara décrit plus haut et le prêt hypothécaire conventionnel qui lui est un prêt basé purement sur le riba. A travers le scénario de l’ijara, la banque réalise une transaction de prêt d’argent, plaçant des conditions sur ses clients telles que cela garantie pour tout cas pratique, qu’elle obtiendra la même somme en retour plus un profit déguisé en ‘loyer’. Il se peut que nombres des clauses et conditions individuelles du contrat soient permis (ou au mieux, sujet à une différence d’opinion parmi les érudits), mais mis ensemble et analysés comme un tout, il est clair que très peu de chose sépare ce contrat d’un simple prêt hypothécaire. Parmi les nombreux points qui illustrent ceci, figure le fait que les risques et les avantages de propriété sont assumés par le locataire, et non la banque, indépendamment de savoir qui est le propriétaire sur le papier sous la loi anglaise.

Permettez-moi de fournir un vrai scénario islamique pour acquérir une maison et dans le même temps mentionner une approche philosophique et idéologique en expliquant un principe très important en finance islamique. Si deux ou plusieurs partis font une transaction commerciale, alors bien entendu, leur but final est le bénéfice. L’Islam, étant la religion de la justice ultime, n’accorde à aucun parti un avantage basé sur sa puissance matérielle dans ce monde. En d’autres termes, dans une transaction islamique permise, une personne puissante, plus riche, n’aura aucun avantage garanti par rapport à une pauvre personne sans pouvoir. Les deux partis doivent partager les même risques de pertes, de la même manière qu’ils veulent partager l’avantage des bénéfices. Cela est un principe très logique et simple – mais puissant – qui est une traduction de la règle islamique : « Il n’y a pas de profit sans (un risque) de perte. » Ce principe est basé sur de nombreuses traditions prophétiques tel que : « Il n’est pas permis de vendre quelque chose à condition que l’acheteur vous prête quelque chose ; il n’est pas permis d’avoir deux conditions dans une transaction ; aucun bénéfice n’est permis à moins que la possession des marchandises ait été effective. Et vous ne pouvez pas vendre ce que vous ne possédez pas. » [5]. Dans un autre hadith, le Prophète (paix et bénédiction d’Allah soient sur lui) a interdit de vendre un produit dans le même marchandage où il a été acheté ; un acheteur doit physiquement acquérir ses produits (littéralement « les ajouter à ses propres bagages »), il peut alors vendre ces marchandises. [6]

Le point important dans cette règle est que toutes les fois qu’un contrat d’investissement est structuré tel qu’un parti est garanti de tirer des bénéfices, quelque chose n’est simplement pas correcte. Il ne peut s’agir que d’une transaction caractéristique de riba qui puisse garantir un bénéfice a priori. Toute transaction permise dans la shari’ah doit contenir un facteur risque, aussi faible soit-il.

Par conséquent, dans l’analyse de cette transaction particulière, il est essentiel que la banque (le parti fort) n’utilise pas sa puissance financière pour tirer profit du client (le parti faible) dont le besoin est désespéré. Si ces banques édictaient leurs transactions avec ce principe comme base de morale, je pense que ces contrats que nous voyons aujourd’hui disparaîtraient. Mais la réalité est loin de cet idéal. En s’appuyant sur ce principe, nous devrions toujours poser la question suivante : Est-ce que ces banques partagent avec leurs clients le risque de perte, ou spécifient-elles toutes les conditions possibles pour se protéger contre une possible perte à venir. De plus, ces prétendues banques islamiques possèdent-elles les propriétés qu’elles louent aux gens ?

Si nous donnons des réponses sincères à ces questions nous verrons que les systèmes à ijara actuels sont presque identiques aux prêts hypothécaires traditionnels. Ils s’avèrent être un artifice conçu pour promouvoir des pratiques basées sur l’intérêt et qui utilisent des terminologies islamiques et des expressions juridiques qu’on trouve dans Shari’ah.

Basé sur cela, le système de l’ijara tel qu’il est mis en application au Royaume Uni par les principales banques : Ahli United Bank (autrefois appelé United Bank of Kuwait), United National Bank et HSBC, est totalement interdit. En fait il s’agit d’une supercherie dont la racine est le riba. Tant que les musulmans responsables de ces systèmes ne prouvent pas que les arguments présentés ci-dessus ne sont pas valides et ne donnent pas des réponses claires aux problèmes mise en évidence précédemment, je pense que de telles transactions demeurent totalement interdites et je mets en garde les frères et sœurs contre le fait d’y prendre part. Je voudrais également souligner que l’opinion de certains musulmans selon laquelle ce système est meilleur que l’alternative basée sur le riba du prêt hypothécaire traditionnel, et devrait être donc utilisé tant qu’un système halal pur n’est pas disponible, est incorrecte. Ceci, parce qu’il n’y a pas de différence significative entre les deux schémas. Et Allah sait mieux.

Ecrit par Shaykh Haitham al-Haddad et traduit de l’anglais du site islaam.net.

Haitham01234@yahoo.co.uk, Dhul qa’dah 1425 – 12 Dec 2004.

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[1] Ceci est basé sur les documents en ligne respectifs disponibles aux adresses :
Amanah Finance
IIBU
United Bank

[2] Rapporté par Muslim.

[3] Voir resolution no. 110 (4/12) du “Islamic Fiqh Academy » (IFA) organisation subsidiare de l’OIC (Organization of the Islamic Conference)

[4] Rapporté par Abu Dawood et classé comme sahih. Le propos du hadith est que lorsque les musulmans seront satisfaits de ce monde et ne s’inquièterons pas de la manière dont ils obtiendront leur richesse, Allah infligera l’humiliation et les déshonneurs qui resteront sur eux jusqu’à ce qu’ils repentent et s’éloignent de leur égarement.

[5] Rapporté par Abu Dawood, Tirmidhi et Nasa’i et classé sahih par nombre d’érudits.

[6] Rapporté par Ahmad et Abu Dawood ; classe sahih par Ibn Hibbaan et d’autres.

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